دادگستری تنها مرجع حل اختلاف اشخاص نیست ، بلکه در صورت تراضی، اشخاص می توانند اختلافات خود را جهت حل و فصل، به داوری نیز ارجاع دهند. پس اشخاص زمانی می توانند از حل اختلاف دادگستری صرف نظر کنند که قبلا برای ارجاع اختلاف خود به داوری باهم توافق داشته باشند. این توافق می تواند قبل از بروز اختلاف یا بعد از آن و هم می تواند شفاهی و هم کتبی و نیز طی قرارداد عادی یا رسمی و هم به طور جداگانه یا ضمن قرارداد اصلی به عمل آید. لذا حل اختلاف از طریق داوری نیازمند قرارداد و توافق طرفین معامله است. ماده ي 454 قانون آیین دادرسی مدنی در این ارتباط می گوید: " کلیه اشخاص که اهلیت اقامه دعوا دارند می توانند با تراضی یکدیگر منازعه و اختلاف خود را خواه در دادگاه ها طرح شده یا نشده باشد و در صورت طرح در هر مرحله ای از رسیدگی باشد به داوری یک یا چند نفر ارجاع دهند". آیا در پیمان برای حل اختلاف ناشی از آن، بین کارفرما و پیمانکار قراردادی وجود داری یا نه. پاسخ مثبت است؛ زیرا آنان ضمن تراضی در اصل سند موافقتنامه، ضمن شرایط عمومی پیمان چنین توافقی با هم در ماده 53 دارند. بند(ج) ماده مرقوم می گوید: "هرگاه در اجرا یا تفسیر مفاد پیمان بین دو طرف اختلاف نظر پیش آید، هریک از طرف ها می تواند درخواست ارجاع موضوع یا موضوعات مورد اختلاف به داوری را به رئیس (سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور) ارائه نماید". قرارداد داوری اگر به طور جداگانه بین طرفین منعقد شود بر اساس ماده 10 قانون مدنی از جمله قراردادهای لازم است که هیچ یک از آن دو نمی تواند به طور یک جانبه و بدون موافقت طرف مقابل از آن عدول کند. اما اگر قرارداد داوری ضمن قراردادا اصلی لازم و به صورت شرط ضمن عقد تشکیل شود، لزوم خود را از عقد اصلی کسب می کندو تا زمانی که عقد اصلی پابرجا است قرارداد داوری و یا بهتر است بگوییم شرط داوری نیز برای طرفین الزام آور است. در پیمان چون شرط داوری ضمن موافقتنامه (که عقد اصلی است) در شرایط عمومی پیمان ایران (ماده 53) قید گردیده است لذا علی الظاهر برای کارفرما و پیمانکار حل اختلاف از طریق داوری لازم است.

یافته های تحقیق

با توجه به موضوع مقاله به بررسی و حل حقوقي اختلاف از طريق داوري در قراردادهای اداری به شرح ذیل پرداخته می شود:

1.   چگونگی حل حقوقي اختلاف با تشكيل قرارداد داوری در قرارداد اداري

بند (الف) ماده 53 شرایط عمومی پيمان ايران می گوید: "هرگاه در اجرا یا تفسیر مفاد پیمان بین دو طرف اختلاف نظر پیش آید، دو طرف می توانند برای حل سریع آن، قبل از درخواست ارجاع موضوع یا موضوعات مورد اختلاف به داوری طبق بند (ج) برحسب مورد، به روش تعیین شده در بند های 1 و 2، عمل نماید". و بند (ج) ماده مرقوم اشعار می دارد: "هرگاه در اجرا یا تفسیر پیمان بین دو طرف اختلاف نظر پیش آید، هر یک از طرف ها می تواند درخواست ارجاع موضوع یا موضوعات مورد اختلاف به داوری را به رئیس سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور ارائه نماید". و تبصره بند مذکور اضافه می نماید: چنان چه رئیس سازمان یاد شده با تقاضای مورد اشاره موافقت نمود، مراجع حل اختلاف شورای عالی فنی خواهد بود".

همان طوری که از واژه "می توانند" استنباط می شود، حل اختلاف از طریق داوری برای پیمانکار و کارفرما اختیاری است و اجباری در کار نیست (قاسمزاده, 1390, ص. 58). لذا در صورت عدم اختیار هر یک از آن ها به طریقه داوری، حل اختلاف می تواند از طریق دادگاه به عمل آید. چنان چه عزم طرفین بر حل اختلاف از طریق داوری باشد، حل اختلاف طبق ماده مذکور و حسب مورد با دو گزینه می تواند انجام شود:

1-1- حل اختلاف به روش مسالمت آمیز

معمول و متعارف این است که طرفین قرارداد اصلی، نحوه ارجاع حل اختلاف به داوری را در آن قرارداد قید می کنند و این شرط ضمن عقد برای طرفین لازم الاتباع (الزام آور) است. ولی ماده 53 شرایط عمومی پیمان چنین نیست و فقط چگونگی حل اختلاف و تشکیل قرارداد داوری را پیش بینی کرده است. در این ماده دو موضوع مورد اختلاف از هم تفکیک شده است:

1- اجرای موضوع پیمان     2- تفسیر مفاد پیمان

برای حل اختلاف موارد فوق الذکر دو مرحله و دو مکانیزم و یا بهتر است بگوییم دو گزینه متفاوت در ماده 53 شرایط عمومی پیمان تعیین گردیده است. یکی حل اختلاف به روش مسالمت آمیز و دیگری ارجاع به داوری. فحوای ماده ي یاد شده معلوم نمی داردکه این دو گزینه یا مکانیزم در طول هم قرار دارند یا در عرض هم. یعنی ابتدا باید روش مسالمت آمیز را در پیش گرفت و بعد اختلاف را به داوری ارجاع داد یا هر یک از آن دو را می توان مقدم بر دیگری انجام داد. در شرایط عمومی پیمان و ماده 53 نامی از حل اختلاف به روش مسالمت آمیز نمی باشد. (هریسی, 1394, ص. 419)

1-2- حل اختلاف به طریقه ی داوری

صورت دوم که حل اختلاف به طریقه داوری است در بند (ج) ماده 53 شرایط عمومی پیمان به این شرح آمده است: " هرگاه در اجرا یا تفسیر مفاد پیمان بین دو نطرف اختلاف نظر پیش آید، هر یک از طرف ها می تواند درخواست ارجاع موضوع یا موضوعات مورد اختلاف به داوری را به رئیس سازمان مدیریت و برنامه ریزی ارائه نماید".  و چنان چه رئیس سازمان یاد شده با تقاضای مورد اشاره موافقت نمود، مرجع حل اختلاف شورای عالی فنی خواهد بود. سابق بر این گفتیم که ارجاع حل اختلاف از طریق داوری نیازمند قرارداد داوری بین طرفین عقد است. همچنین گفتیم این قرارداد به دو نحو می تواندتنظیم کرد: یا به صورت مستقل یا ضمن عقد اصلی. حال باید دید تعریف قرارداد داوری و نحوه ی انعقاد آن چگونه است.

2.   تعریف و نحوه ي انعقاد قرارداد داوری

در تعریف قرارداد داوری گفته اند: عقدی است که بر طبق آن افرادی متعهد می شوند که اختلاف و دعوای تحقق یافته و یا احتمالی خود را به رسیدگی و اظهار نظر شخص یا اشخاصی غیر از مراجع رسمی قضائی واگذار نمایند.داوری عبارت از عقدی است که طرفین با تراضی یا با حکم قانون در داوری اجباری ،اختلاف تحقق یافته یا اختلاف احتمالی خود را نزد اشخاص خصوصی ، اعم از حقیقی و غیر از مراجع قضایی مطرح می کنند تا آن ها بدون تشریفات دادرسی و در مدت معینی به دعوی مطروحه رسیدگی کرده و رای مقتضی را صادر نمایند (مرادی, 1393, ص. 12) .این تعریف با آن چه بین کارفرما و پیمانکار در ماده 53 شرایط عمومی پیمان به صورت شرط ضمن عقد آمده مطابقت می کند. چرا که آنان اختلافات احتمالی خود را به رسیدگی و اظهار نظر شورای عالی فنی که از مراجع غیرقضائی است، واگذار نموده اند. ممکن است قرارداد داوری در پیمان از دو بعد مورد خدشه قرار گیرد.یک بعد از حیث صحت پیمان و بعد دیگر آن از لحاظ نحوه ي انعقاد قرارداد داوری به صورت شرط ضمن عقد که همان مورد مندرج در بند (ج) ماده 53 شرایط عمومی پیمان و تبصره آن است.

3.   بطلان داوری به تبع بطلان پیمان

هرگاه این استدلال که ماده 48 شرایط عمومی پیمان مبطل پیمان است، پذیرفته شود در صورت بروز اختلاف بین کارفرما و پیمانکار اعم از این که موضوع در حال رسیدگی و داوری باشد یا پس از صدور رأی از سوی شورای عالی فنی، ممکن است یکی از دو طرف که رأی داور را مطابق منافع و مصالح خود نمی بیند اقدام به طرح دعوی در دادگاه به استناد همان ماده 48 شرایط عمومی پیمان بنماید. در این صورت وفق ماده 461 قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه ابتدا نسبت به اصل پیمان رسیدگی و اظهارنظر می نماید. هرگاه دادگاه پیمان را باطل اعلام کند، چون بطلان آن کلیه اسناد و مدارک پیمان از جمله شرایط عمومی پیمان و به ویژه ماده 53 را نیز شامل می گردد، لذا موضوع داوری شورای عالی فنی نسبت به اختلافات آن دو منتفی است. لکن هرگاه بطلان پیمان به استناد ماده 48 شرایط عمومی پیمان مورد پذیرش دادگاه واقع نشود یکی از دو طرف می تواند به ایراد حقوقی مربوط به قرارداد داوری به کیفیت مقرر در بند (ج) ماده 53 شرایط عمومی پیمان، بپردازد که شرح آن را ذیلاً می بینیم.

4.   بطلان قرارداد داوری به سبب به ایرادات قانونی

آن چه در بند (ج) ماده 53 عمومی پیمان در خصوص ارجاع موضوع یا موضوعات مورد اختلاف به داوری مقرر گردیده اگرچه از شروط ضمن عقد برای ارجاع اختلاف به داوری است اما به نظر می رسد با مبانی حقوقی جهت تشکیل عقد مباینت دارد. زیرا بر فرض که یکی از طرفین پیمان اختلاف را به داوری ارجاع دهد اما این قرارداد داوری طبق ماده مورد بحث بین او و طرف مقابلش منعقد نمی گردد بلکه هر یک از آنان که خواهان حل اختلاف از طریق داوری است، با شخص ثالثی (رئیس سازمان مدیریت وبرنامه ریزی کشور) توافق می نماید که از اطراف پیمان نیست و اساساً نقشی در پیمان ندارد. این توافق از حیث حقوقی غیر نافذ است. چرا که یکی از دو طرف پیمان در تشکیل قرارداد داوری دخالت ندارد ومعلوم نیست چگونه شخص ثالث سرنوشت اختلاف یا اختلافات آنان را رقم می زند. در اصطلاح حقوقی به چنین قرارداد یا عقدی ، معامله فضولی می گویند.

طبق ماده 231 قانون مدنی: "معاملات و عقود فقط درباره طرفین متعاملین وقائم مقام قانونی آن ها موثر است مگر در مورد ماده 196".  و ماده 196 می گوید: " کسی که معامله می کند آن معامله برای خود آن شخص محسوب می شود مگر اینکه در موقع عقد خلاف آن را تصریح نمایدیا بعد خلاف آن ثابت شود..." معامله فضولی از لحاظ حقوقی هر چند باطل نیست اما نافذ نیز نمی باشد. پس برای نفوذ آن جهت ارجاع اختلاف به داوری، تنفیذ یکی از دو طرف (کارفرما یا پیمانکار) که راضی به ارجاع امر به داوری نمی باشد، ضروری است.

اگر شرط ضمن عقد داوری مورد بحث در بند (ج) ماده 53 شرایط عمومی پیمان و تبصره 1 آن به شرحی که در بالا آمد غیر نافذ باشد و از سوی پیمانکار تنفیذ نگردد و اختلافی حاصل شود که کارفرما آن را به داوری ارجاع دهددر این حالت پیمانکار می تواند به استناد ماده461 و نیز بند7 ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی راجع به بی اعتباری قرارداد داوری از دادگاه تقاضای رسیدگی و اظهارنظر نماید. هرگاه دادگاه نسبت به قرارداد داوری که نحوه انعقاد آن در بند (ج) ماده 53 شرایط عمومی پیمان و تبصره آن پیش بینی شده حکم به ابطال صادر نماید، تبعاً رای صادر شده از سوی شورای عالی فنی نیز باطل خواهد بود.عکس آن نیز امکان پذیر است: یعنی پیمانکار اختلاف موجود را به داوری ارجاع دهد و کارفرما راضی نباشد. او می تواند با همان استدلال از دادگاه ابطال رأی داور را تقاضا نماید. رأی صادر شده از سوی شورای عالی فنی باطل خواهد بود. البته ممکن است این مباینت حقوقی را با دو استدلال زیر منتفی دانست:

اول این که چون شرط داوری مندرج در بند (ج) ماده 53 شرایط عمومی پیمان به صورت شرط ضمن پیمان است لذا هر یک از دو طرف به طور ضمنی به رئیس سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور این اذن را داده اند که داور مرضی الطرفین آنان را تعیین کند. ولی به نظر می رسد این استدلال صحیح نباشد. زیرا داور مرضی الطرفین (شورای عالی فنی) معلوم و مشخص است و برابر مفاد بند (ج) ماده 53 شرایط عمومی پیمان رئیس سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور طبق تبصره 455 قانون آیین دادرسی مدنی به عنوان شخص ثالث برای طرفین داور تعیین نمی کند بلکه وفق تبصره بند (ج) ماده 53 شرایط عمومی پیمان، موافقت و مخالفت خود را نسبت به ارجاع مناقشه به داوری اعلام می نماید.

دوم این که به هنگام امضای پیمان که ماده 53 شرایط عمومی پیمان نیز مورد قبول طرفین بیمان واقع شده هر یک از دو طرف به طرف دیگر وکالت می دهد که در صورت بروز اختلاف می تواند از رئیس سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور درخواست ارجاع دعوی به داوری شورای عالی فنی را ارائه دهد. به عبارت دیگر طرفین قبلاًداور مرضی الطرفین خود را تعیین اما فقط نحوه ارجاع آن را به انتخاب هریک از دو طرف بر اساس درخواست از رئیس سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور موکول کرده اند. براساس این استدلال چون طرفین با علم و آگاهی پیمان را با همان مفاد ماده 53 شرایط عمومی پیمان امضاء کرده اند و لزوم این شرط به تبعیت از لزوم سند موافقتنامه است و در واقع طرفین خود طوعاً بند (ج) ماده 53 شرایط عمومی پیمان را پذیرفته اند. لذا انعقاد قرارداد داوری به نحو مندرج در بند یاد شده، خالی از اشکال حقوقی است. اشکال دیگری که در عمل ممکن است به نحو مقرر در بند (ج) ماده 53 شرایط عمومی پیمان وارد آید این است که چون رئیس سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور از مقامات دولتی است و ارجاع اختلاف به داوری با تصویب او امکان پذیر است لذا محتمل است هر آن چه که از طرف کارفرما (دستگاه اجرایی) برای حل اختلاف از طریق داوری از سوی او تقاضا شود رئیس سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور موافقت کند اما با درخواست پیمانکار مخالفت نماید. پس مداخله رئیس سازمان یاد شده در ارجاع مناقشه کارفرما و پیمانکار نقیاً و اثباتاً مخالف قاعده انصاف و بی طرفی نیز می باشد. (هریسی, 1394, ص. 431)

5.   زوال قرارداد داوری  

از تعریف تشکیل قرارداد داوری بحث کردیم و اینک می خواهیم ببینیم قرارداد داوری در چه زمانی زایل و از بین می رود.

5-1- تراضی طرفین بر الغای داوری

براساس ماده 472 قانون آیین دادرسی مدنی "بعد از تعیین داور یا داوران، طرفین حق عزل آنان را ندارند مگر با تراضی". همچنین مطابق بند(1) ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی"با تراضی کتبی طرفین دعوی، داوری از بین می رود..."

پیشتر گفتیم که قرارداد داوری هرگاه به صورت عقد مستقل تشکیل شود وفق ماده 10 قانون مدنی از عقود لازم است و هیچ یک از طرفین حق فسخ یک جانبه آن را ندارد واگر به صورت شرط ضمن عقد لازم انشا شود لزوم خود را از عقد اصلی کسب می کند. ماده 472 قانون مدنی که بعد از تعیین داور یا داوران، حق عزل آنان را از طرفین عقد سلب می کند و بند(1) ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی که تراضی کتبی طرفین دعوا را موجب از بین رفتن داوری می داند حاکی از لزوم عقد داوری است.قبلاً در توضیح اقاله آوردیم که هر عقد لازم را می توان با تراضی طرفین تفاسخ و منحل نمود. قرارداد داوری نیز از این قاعده مستثنی نیست. لذا هرگاه قرارداد داوری به صورت مستقل انشا شود، به صورت مستقل نیز با تراضی قابل الغا است. هرگاه به صورت شرط ضمن عقد باشد، هم به تبع زوال عقد اصلی می تواند الغا شود و هم به صورت مستقل و مستثنی بر سایر شروط ضمن عقد. یعنی طرفین می توانند شرط داوری را از قرارداد اصلی خود با تراضی هم حذف نمایند. چون شرط داوری در پیمان به صورت شرط ضمن پیمان است لذا علی الاصول به هر دو صورت فوق، قابل الغا است. اما باید توجه داشت کارفرماکه دستگاه اجرایی است همانند اقاله پیمان نمی تواند برای الغا شرط داوری تراضی نماید. این منع نه به لحاظ حقوقی بلکه به جهت فرمانبرداری نماینده دستگاه اجرایی از قوانین اداری است و چنین اختیاری برای او داده نشده است. اما چنان چه بنا به هردلیل و علتی اصل پیمان منتفی شود یعنی فسخ، منفسخ و یا باطل گردد، شرط داوری نیز به تبع آن بلاتردید از بین خواهد رفت. هرگاه هر یک از کارفرما و پیمانکار از ارجاع دعوی به داوری امتناع نماید، شرط داوری به خودی خود منتفی است و فقط دادگاه ذی صلاح، صالح برای رسیدگی خواهد بود.

5-2- فوت یا حجر یکی از طرفین

ماده 481 قانون آیین دادرسی مدنی در این رابطه می گوید: “در موارد زیر داوری از بین می رود:

- با تراضی کتبی طرفین دعوا

- با فوت یا حجر یکی از طرفین دعوا”

پس بر پایه بند (2) ماده مزبور فوت یا حجر یکی از طرفین موجب الغاء داوری است.شمول بند مذکور در پیمان فقط در مورد پیمانکار حقیقی می تواند مصداق داشته باشد و کارفرما را شامل نمی گردد. زیرا کارفرما همیشه یک شخصیت حقوقی مربوط به حقوق عمومی است که هیچ گاه قابل زوال نیست. تا دولتی در کشور برقرار است شخصیت او زوال ناپذیر است و اصولاً فرض کشور بدون دولت در جهان معاصر تقریباً محال است. اما مقولات فوت و حجر فقط در وجود پیمانکاری که در قالب شخص حقیقی است می تواند عینیت یابد. چرا که فوت یا حجر شخص حقوقی به لحاظ داشتن وجود اعتباری غیرقابل تصور است. صرفنظر از بحث داوری اساساً این موضوع در پیمان مسکوت است که اگر پیمانکار حقیقی فوت کند یا محجور شود، تکلیف پیمان چیست. زیرا حقوق و تعهدات ناشی از یک قرارداد علی الاصول به وارث او منتقل می شود و پیمان نیز نمی تواند از این قاعده مستثنی باشد. البته با وجود ماده 48 شرایط عمومی پیمان ممکن است این نقصان پیمان برطرف شود اما گفته ایم که ماده که ماده 48 خود موجودیت پیمان را به مخاطره می اندازد. در هر حال چون اغلب پیمان ها توسط اشخاص حقوقی (شرکت ها) با کارفرما منعقد می شود لذا باید موضوع فوت وحجر آن ها در قالب دیگری مورد مطالعه قرار گیرد. زیرا:

اولاً – محجوریت که مربوط است به قوه دماغی انسان به نحوی که فاقد عقل معاش باشد فقط در شخص حقیقی می تواند تحقق پیدا کند. لذا بحث در مورد حجر شخصیت حقوقی سالبه به انتفاء موضوع است.

ثانیاً – فوت نیز منحصراً انسان حقیقی را شامل می شود و در مقام قیاس فوت شخصیت حقوقی را می توان با انحلال آن مترادف دانست. لکن چنان چه شرکت پیمانکار منحل شود پیش از آنکه موجب زوال قرارداد داوری مندرج در ماده 53 شرایط عمومی پیمان گردد، به استناد جزء 10 بند(الف) ماده 46 شرایط عمومی پیمان از موجبات خیار فسخ پیمان برای کارفرما است که درصورت فسخ پیمان، شرط داوری درج شده در ماده مرقوم نیز به خودی خود زایل می گردد. (ویژه ، تنگستانی, 1393, ص. 119)

5-3- انتفای موضوع و مهلت داوری

در صورتی که موضوع داوری به جهتی از جهات از بین رود، داوری نیز به خودی خود از بین می رود. مثلاً موضوع داوری در پیمان عبارت است از اختلاف در اجرا یا تفسیر مفاد پیمان. هرگاه اصل پیمان به جهاتی منحل شود یا بطلان آن آشکار گردد، موضوعی برای داوری در خصوص اجرا یا تفسیر مفاد پیمان باقی نمی ماند تا نیازی به داوری داشته باشد. هدف طرفین معامله جهت ارجاع اختلاف خود به داوری این است که بدون مراجعه به دادگاه که مستلزم تشریفات رسمی خاص است، اشخاص غیررسمی برای حل اختلاف خود برگزینند تا داوران در موارد اختلاف آن ها رسیدگی و رأی صادر نمایند به نحوی که قاطع دعوی و فاصل اختلاف بین آنان باشد. حال فرض کنیم داور یا داوران نتوانند در مدت مقرره قرارداد داوری یا قانونی، فصل خصومت و رأی صادر نمایند. در این صورت دو راه بیشتر برای طرفین باقی نیست. یا به رأی داوری اشخاص دیگری تراضی می کنند و یا موضوع را فقط از ناحیه دادگاه حل و فصل می نمایند. بنابراین چنان چه تراضی بر الغای قرارداد داوری کنند اجرای قرارداد داوری به خودی خود ممتنع و لاجرم دادگاه به موضوع رسیدگی خواهد کرد. در تأیید این مطالب ذیل ماده474 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب (در امور مدنی) می گوید:"در صورتی که داوران در مدت قرارداد داوری یا مدتی که قانون معین کرده است نتواند رأی بدهند و طرفین به داوری اشخاص دیگر تراضی نکرده باشند، دادگاه به اصل دعوا وفق مقررات قانونی رسیدگی و رأی صادر می نماید". مفهوم این ماده این است که چنان چه داوران نخواهد یا نتوانند رأی دهند و طرفین به داوری اشخاص دیگری هم تراضی نکنند موضوع حل اختلاف از داوری خارج و مآلاً در صلاحیت دادگاه خواهد بود. (کشاورز, 1386, ص. 41) از آن جا که مدت داوری در پیمان معین نشده است لذا وفق تبصره ماده 484 قانون آیین دادرسی مدنی در صورت ارجاع حل اختلاف کارفرما و پیمانکار به شورای عالی فنی (داور مرضی الطرفین) شورای مزبور مکلف است ظرف سه ماه رأی خود را در خصوص مورد یا موارد اختلاف صادر کند. هرگاه ظرف مهلت مذکور از صدور رأی امتناع کند، طرفین ناگزیرند اختلاف خود را از طریق دادگاه حل و فصل نمایند.

5-4- امتناع داور یا داوران از رسیدگی و صدور رأی

داور یا داوران مکلف به قبول داوری نیستند ، یعنی از نظر داور، داوری اجباری ممکن نیست. قانون هیچ کس را مجبور نکرده اگر دادگاه یا افرادی او را به داوری انتخاب کردند حتماً این سمت را بپذیرد و وظایف آن را به انجام برساند اما باید توجه داشت که به طور مطلق هم داور آزاد نیست که هرزمان خواست داوری را بپذیرد و هرگاه لازم دید از آن کنار برود به همین جهت ماده 473 آیین دادرسی مدنی مقرر داشته داور پس از قبول داوری حق استعفا و امتناع از دادن رأی ندارد. تخلف از این قاعده را محرومیت موقت به مدت 5 سال از داوری و جبران خسارات وارده می داند. این در صورتی است که داور بدون عذر موجه از داوری استعفا نماید ولی چه بسا داور بعد از قبول داوری موانعی در کارش پیش آید که نتواند در مهلت مقرر وظیفه ی داوری را ایفا نماید. طرفین معامله چنان چه حل اختلاف خود را منحصراً برای شخص یا اشخاص معین واگذار کرده باشند، مکلفند قبولی داور یا داوران را نیز اخذ نمایند. حال چنان چه طرفین به همگام انعقاد قرارداد داوری یا قرارداد اصلی متضمن شرط داوری، قبولی داوران معینی را اخذ نکنند و پس از بروز اختلاف و ارجاع آن به داوری شخص یا اشخاص معین، داور یا داوران از رسیدگی و صدور رأی امتناع کنند، موضوع از گردونه ي داوری خارج و رسیدگی به عهده ي دادگاه خواهد بود. مگر این که قرارداد داوری به گونه ای تنظیم شده باشد که اساساً رسیدگی به اختلافات ناشی از قرارداد از طریق داوری انجام گیرد. در این صورت امتناع داور یا داوران معین خللی به اساس رسیدگی از طریق داوری ایجاد نمی کند و داور یا داوران دیگر از طرف دادگاه انتخاب می شوند.

6.   مرجع حل اختلاف در پیمان

همان طوری که دیدیم مطابق تبصره 1 بند(ج) ماده 53 شرایط عمومی پیمان، مرجع حل اختلاف بین کارفرما و پیمانکار "شورای عالی فنی" است.

این شورا برابر ماده واحده لایحه قانونی راجع به اصلاح تبصره 80 قانون بودجه سال 1356 کل کشور (مصوب2/11/1385 شورای انقلاب)مرکب از سه نفر به پیشنهاد رئیس سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور(سازمان برنامه و بودجه سابق) و تصویب هیأت وزیران تشکیل می گردد. شورای عالی فنی دارای شخصیت حقوقی است و تعیین آن به عنوان داور در تبصره1 بند(ج) ماده 53 شرایط عمومی پیمان به منزله داوری شخص حقوقی در مورد یا موارد اختلاف بین کارفرما و پیمانکار است. بعضی از حقوقدانان داوری اشخاص حقوقی را به لحاظ فقدان اهلیت قانونی منتفی می دانند و به استناد بند(1) ماده 466 آیین دادرسی مدنی مدعی اند که اشخاص حقوقی را نمی توان به عنوان داور انتخاب نمود. (هریسی, 1394, ص. 440) قانون آیین دادرسی مدنی که مستند قانونی برای اعمال داوری است از حکمیت و داوری شخص حقوقی سخنی به میان نیاورده است و ظاهر مواد نان می دهد که بیان احکام مربوط به داور تنها شامل داورانی می شود که دارای شخصیت حقیقی اند. اما از این نظر باید گذشت و آن را برای اشخاص حقوقی نیز روا داشت زیرا اولاً قانون آیین دادرسی مدنی در هیچ یک از مواد مربوطه، داوری اشخاص حقوقی را نفی و منع نکرده است. ثانیاً مطابق ماده 589 قانون تجارت"تصمیمات شخص حقوقی به وسیله مقامات صلاحیتدار اتخاذ می گردد". حکم این ماده تنها شامل شرکت ها نمی شود، بلکه سایر اشخاص حقوقی همچون سازمان ها و موسسات داوری و غیره را نیز در بر می گیرد. بنابراین چون تصمیمات داوری اشخاص حقوقی به تصدی امضا کنندگان آن شخص (داور)که اشخاص حقیقی هستند، اتخاذ می شود لذا تردیدی در داوری شخص حقوقی باقی نمی ماند. ثالثاً همان طور که بین داوری و دادرسی وجوه افتراق وجود دارد بین داوران و قضات نیز وجوه افتراق فراوانی است، زیرا اختیارات قضات ناشی از قانون است ولی مبنای اختیارات داوران، قرارداد داوری است. همچنین قضات حق الزحمه و حقوق خود را از خزانه دولت دریافت می کنند در حالی که داوران حق الزحمه خود را مستقیماً از اصحاب دعوی دریافت می کنند. گزینش داور براساس توافق طرفین و به موجب قرارداد منعقده از سوی اصحاب دعوی صورت می گیرد. در این انتخاب دانش و اطلاعات فنی داور موردنظر قرار می گیرد و لذا می توان گفت داور کارشناسی است که طبق قرارداد، خدمات حرفه ای و تخصصی خود را در اختیار طرفین اختلاف قرار می دهد. بنابراین وقتی پذیرفته شده که داور به عنوان کارشناس حرفه ای تلقی می گردد، می توان گفت همان گونه که اشخاص حقوقی قابلیت کارشناس شدن را دارند، داور نیز می توانند واقع شوند.

رابعاً در بعضی از قوانین دیگر نسبت به داور شدن اشخاص حقوقی تصریح شده است. این قوانین عبارتند از:

- ماده 26 لایحه قانونی تأسیس اتاق های بازرگانی (مصوب 7/10/1333) که مقرر داشته: (اتاق های بازرگانی می توانند در امور بازرگانی داور یا کارشناس واقع شوند).

- بند 9 ماده 43 و نیز ماده 53 قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلامی ایران (مصوب 13/6/1370) یکی از مقاصد شرکت ها و اتحادیه های تعاونی را "حل اختلاف و داوری در محدوده امور مربوط به تعاونی ها به صورت کدخدامنشی و صلح اعضای تعاونی ها" می داند.

- قانون اتاق بازرگانی و صنایع و معادن جمهوری اسلامی ایران مصوب15/12/1369 یکی از وظایف مرکز اتاق بازرگانی و صنایع و معادن جمهوری اسلامی ایران که در قانون "اتاق ایران" نامیده شده "تلاش در جهت حل و فصل مسائل بازرگانی اعضا از طریق تشکیل "مرکز داوری اتاق ایران" دانسته است. بنابراین ملاحظه می شود که اشخاص حقوقی در قوانین دیگر نیز به عنوان داور پذیرفته شده است. مع هذا در داوری شورای عالی فنی بین کارفرما و پیمانکار تردیدی وجود ندارد.

نتيجه گيري

داوري از جمله مكانيزم‌‌هايي است كه در قراردادهاي پيمانكاري دولتي از آن به عنوان يك مرجع حل اختلاف نام برده مي‌شود. اين نهاد داراي اهميت ويژه است ، چرا كه رسيدگي و حل اختلاف توسط اين نهاد با سرعت، دقت و اطمينان بيش‌تري نسبت به مراجع عمومي انجام مي‌گيرد. شرايط عمومي پيمان هم در اين رابطه در ماده 53 خود به اين نهاد ارزشمند اشاره كرده است و شوراي عالي فني را با اين عنوان براي فصل خصومت ارجاع شده، صالح مي‌داند.  داوري توسط شوراي عالي فني در اين قراردادها مستلزم شناخت جايگاه اين نهاد بود كه با تعريف آن و روند شكل‌‌گيري نهاد مزبور به اين نتيجه رسيديم كه در ارجاع اختلافات ناشي از قراردادهاي پيمانكاري محدوديت‌هايي مانند موارد اصل 139 قانون اساسي و ماده 457 قانون آيين دادرسي مدني وجود دارد كه دست داوري شورا را نسبت به اين روند تا حدودی کوتاه کرده است.  همچنين در روند شكل‌‌گيري داوري در اين قراردادها به شرط داوري در ضمن تراضي در اصل سند شرايط عمومي پيمان اشاره كرديم و بيان داشتيم كه اين شرط در ماده 53 سند مزبور، بيان گرديده است. مضافاً آن كه مقرر داشتيم كه بهتر بود در تعيين افراد منصوب در شوراي عالي فني، پيمانكار هم به عنوان طرف مورد اختلاف نقشي داشت. در پايان هم به بررسي زوال داوري در اين قراردادها اشاره كرديم كه با توسل به مواد قانوني آيين دادرسي مدني به تبيين آن پرداختيم.  پيشنهادي كه در اين زمينه ارايه مي‌شود ، آن است كه شرايط زوال داوري در شرايط عمومي پيمان مطرح شود تا از ابهام و سر در گمي پيمانكار و معلق بودن امر عمومي جلوگيري شود زيرا ممكن است بعد از طي مراحل داوري، با زوال اين نهاد مواجه شويم و دوباره جهت حل اختلاف به مراجع عمومي مراجعه شود كه اين خود اطاله ي حل اختلاف را دو چندان مي‌كند. 

منابع و ماخذ

الف) کتاب ها

1. اسماعیلی هریسی ، ابراهیم(1394 ) ، مبانی حقوق پیمان ، نشر جنگل - جاودانه تهران، چاپ هشتم .
2. کشاورز ، بهمن (1394)، آیین تنظیم قراردادها، نشر جنگل - جاودانه تهران ، چاپ سیزدهم.
3. مرادی ، غلامرضا(1393) ، داوری در قرارداها ، انتشارات بهنامی تهران ، چاپ اول.